주택 임대차의 임차인은  [①주택인도 + ②주민등록 + ③확정일자]의 요건을 모두 갖춘 경우 「민사집행법」에 따른 경매 또는 「국세징수법」에 따른 공매시 임차주택(임대인 소유의 대지를 포함함)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리(보증금 우선변제권)를 가지게 됩니다(「주택임대차보호법」 제3조의2 제2항 참조). 

이러한 주택 임대차 보증금 우선변제권은, [①주택인도 + ②주민등록 + ③확정일자]의 요건 중 하나라도 갖추어지지 아니하면 인정되지 않으며, 요건을 모두 갖춘 경우에도 후순위권리자에 우선하는 것일뿐 선순위권리자(선순위 근저당권자 등)에 우선할 수는 없습니다. 

주택인도(주택에 대한 점유)와 주민등록(전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 봅니다)이 있어야 주택 임대차의 대항력을 갖게 되는데, 이러한 주택 임대차의 대항력은 주택인도와 주민등록을 마친 '다음날'에 발생합니다(「주택임대차보호법」 제3조 제1항 참조).  임차인이 임차주택으로 이사한 날에 전입신고를 하더라도그 다음날에 대항력이 발생합니다. '대항력'이 있다는 것은 제3자에게 주택 임대차의 내용을 주장할 수 있다는 의미입니다. 

그러므로 주택 임차인이 임차주택으로 이사한 날에 전입신고까지 마쳤다고 하더라도 집 주인(주택 임대인)이 그 날 금융기관 등으로부터 돈을 빌리고 근저당권을 설정해 준 경우 주택 임차인은 위 근저당권자보다 후순위가 됩니다(최근에 이러한 허점을 이용한 전세사기가 많아졌는데 집을 임차하려는 임차인의 경우 이점을 주의하셔야 합니다). 왜냐하면 주택 임대차의 대항력이 발생하기 전에 근저당권이 설정되었기 때문입니다.

그리고 임차하려는 또는 임차한 주택에 이미 선순위 근저당권이 설정되어 있고, 주택의 가액도 선순위 근저당권의 채권최고액과 그다지 차이가 나지 않는다면, 이 주택 임차인은, 주택이 경매에 넘어가게 되었을 때, 임차보증금을 제대로 회수하지 못 할 가능성이 큽니다.

그러나 임차주택에 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에도,  임차인이 「주택임대차보호법」이 정한 소액임차인에 해당되고, 경매개시결정 등기시까지 [①주택인도 + ②주민등록 ]의 요건을 모두 갖추면, 경매·공매절차에서 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자(근저당권자 등)보다 우선하여 변제받을 권리(소액보증금 최우선변제권)을 가지게 됩니다(「주택임대차보호법」 제8조 제1항 참조).

여기서 주의할 점은 주택 임차인의 소액보증금 최우선변제권 존부를 판단하고 최우선변제액을 계산할 때 최선순위 담보물권 설정일(근저당권 설정등기 접수일)이 그 기준일이 되어야 한다는 것입니다. 즉, 최선순위 담보물권 설정일 당시 적용되는 법령을 적용하여 소액임차인 해당 여부를 판단해야 한다는 것입니다.

왜냐하면, 소액임차인 인정 기준 및 보증금 중 최우선변제를 받을 범위는 법령의 개정에 따라서 수 차례 그 기준액수가 증액되는 방향으로 변경되어 왔으며, 그 때마다 「주택임대차보호법 시행령」 의 부칙은, 소액보증금의 보호에 관한 경과조치로서 "이 영 시행 전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대해서는 종전의 규정에 따른다"고 규정하고 있기 때문입니다.

요컨대, 주택 임차인의 경우 임차보증금 우선변제권이 인정되기 위해서는 [①주택인도 + ②주민등록 + ③확정일자]의 요건을 모두 갖추어야 하고, 주택 임차인이 확정일자 요건을 갖추지 못했거나 후순위자라고 하더라도 소액임차인 인정 기준에 해당될 때는 일정 한도에서 최우선변제받을 수 있는데 최선순위 담보물권 설정일 당시 적용되는 법령을 적용하여 소액임차인 해당 여부를 판단하여야 한다는 것입니다.

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