임차주택에 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에도,  임차인이 「주택임대차보호법」이 정한 소액임차인에 해당되고, 경매개시결정 등기시까지 [①주택인도 + ②주민등록 ]의 요건을 모두 갖추면, 경매·공매절차에서 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자(근저당권자 등)보다 우선하여 변제받을 권리(소액보증금 최우선변제권)을 가지게 됩니다(「주택임대차보호법」 제8조 제1항 참조).

여기서 주의할 점은 주택 임차인의 소액보증금 최우선변제권 존부를 판단하고 최우선변제액을 계산할 때 최선순위 담보물권 설정일(근저당권 설정등기 접수일)이 그 기준일이 되어야 한다는 것입니다. 즉, 최선순위 담보물권 설정일 당시 적용되는 법령을 적용하여 소액임차인 해당 여부를 판단해야 한다는 것입니다.

왜냐하면, 소액임차인 인정 기준 및 보증금 중 최우선변제를 받을 범위는 법령의 개정에 따라서 수 차례 그 기준액수가 증액되는 방향으로 변경되어 왔으며, 그 때마다 「주택임대차보호법 시행령」 의 부칙은, 소액보증금의 보호에 관한 경과조치로서 "이 영 시행 전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대해서는 종전의 규정에 따른다"고 규정하고 있기 때문입니다.

한편, 소액임차인에 해당하는 여부의 판단시점은 원칙적으로 배당시입니다.

예컨대, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 소액임차인에 해당하지 않았다 하더라도 갱신과정에서 보증금액이 줄어 배당시에는 법에서 정한 한도 이하로 되면 소액임차인에 해당합니다. 

반대로, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 소액임차인에 해당되었다 하더라도 갱신과정에서 보증금액이 늘어 배당시에는 법에서 정한 한도를 초과하게 되면 소액임차인에 해당하지 않는다는 것입니다.

예를 들면, 서울특별시에 소재한 주택을 임차보증금 150,000,000원에 임차하여 2021. 5. 13.에 이사하고 전입신고 하였는데 최선순위 근저당권이 2021. 5. 12.에 설정되어 있는 경우, 보증금액  150,000,000이 최선순위 담보물권 설정 당시의 「주택 임대차보호법 시행령」(2021-05-11 시행)에 규정된 지역별 소액임차인 기준 보증금액(150,000,000원) 이하이어서 소액임차인에 해당하므로 법이 정한 최우선변제 한도액(50,000,000원) 범위 내에서 보증금액150,000,000 원 중 50,000,000원을 최우선변제 받을 수 있습니다(다만, 주택 가액의 2분의 1 해당 금액까지를 한도로 함).

그런데 위 주택 임대차 사례에서 2023. 5. 13.에 임대차계약을 갱신하여 임차보증금이 170,000,000원으로 증액된다면 주택 임차인은 소액임차인에 해당하지 않게 됩니다. 

그러므로 주택 임대인이 임차보증금을 170,000,000원으로 증액해달라고 요구할 때 임차인이 계속 소액임차인으로서 보호받기를 원한다면 임차보증금을 150,000,000원으로 하되, 20,000,000원에 상응하는 월세를 지급하는 방안으로 갱신하는 것이 하나의 방법이 될 수 있습니다.

이때 위 사례에서 주의할 점은 2023. 5. 13.에 임대차계약을 갱신할 때 임차보증금을 165,000,000원으로 증액한 경우, 비록 주택임대차보호법 시행령 개정으로 2023. 2. 21.부터는 소액임차인이 최우선변제를 받을 수 있는 경우는 임차보증금이 서울특별시의 경우 165,000,000원 이하인 경우로 증액되었음에도 불구하고, 최선순위 근저당권이 2021. 5. 12.에 설정되어서 위 최선순위 근저당권 설정 당시의  「주택 임대차보호법 시행령」(2021-05-11 시행)에 규정된 지역별 소액임차인 기준 보증금액(150,000,000원) 이하가 아니기 때문에 소액임차인으로서 보호받지는 않는다는 점입니다.

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